司法解释对挪用公款数额的认定不符合罪刑相适应原则

　　挪用公款数额的认定是判断挪用公款行为人犯罪情节严重与否的重要因素之一，江苏省启东市检察院检察官施红华日前撰文《多次挪用公款已归还不应影响数额认定》在检察日报上刊载，认为挪用公款罪司法解释对挪用公款数额的认定不符合刑法罪刑相适应原则。 　　挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。 　　根据刑法第三百八十四条的规定，该罪行为人在主观上是暂时使用公款的故意，而没有非法据公款为己有的故意。理解刑法规定，即只要符合挪用公款罪构成要件，即使行为人将所挪用的公款全部归还，亦不影响成立挪用公款罪。很明显，刑法对挪用公款数额认定的标准采用的是“行为说”而非“未归还说”。 　　多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未归还的实际数额认定。这是最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称挪用公款罪司法解释）第四条规定。 　　可以看出，该司法解释在挪用公款的数额认定标准采用“未归还说”。多次挪用公款不还，则挪用公款的数额累计计算。如果挪用公款全部归还了，如何认定挪用公款的数额呢？以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，案发时都已还清，那挪用的公款的数额就应认定为零？ 　　挪用公款罪司法解释第四条突破了刑法第384条的规定，按挪用公款罪司法解释的规定认定数额的话将会放纵很多挪用公款的行为。施红华检察官举例说，甲一次性挪用公款３０万元，案发时已经归还，按刑法的规定认定为挪用３０万元；乙三年中，每年挪用公款一次１０万元，案发时前两次所挪用公款已全部归还，按挪用公款罪司法解释的规定则只能认定挪用公款１０万元；丙三年来第一次挪用公款１０万元，此后连续两次挪用公款每次１０万元分别用于归还前次挪用的公款，案发时尚有１０万元未归还，按挪用公款罪司法解释的规定也认定为挪用了１０万元。乙和丙挪用公款行为的社会危害性绝不亚于甲的行为，但认定的挪用公款数额却截然不同。比较得出挪用公款司法解释第4条规定与刑法罪刑相适应原则相背，缺乏刑法公正性。 　　最后，施红华检察官认为，多次挪用公款已归还或多次挪用公款未归还及多次挪用公款行为，包括以后次挪用的公款归还前次挪用的公款行为，在数额认定方面都应按所挪用的公款数（包括已归还的和未归还的）累计计算。刑法的效力要高于最高人民法院的司法解释。对于挪用公款数额的认定标准应按照刑法所确立的“行为说”以全部挪用的数额认定。且从从犯罪的构成要件论，是否归还所挪用的公款并不是构成挪用公款罪的构成要件。多次挪用公款行为应当属于连续犯，每一次行为都构成了挪用公款罪，都有相当的社会危害性，以“未归还说”的标准认定数额不符合罪刑相适应的原则。 　　归还所挪用的公款只是减小了社会危害性，只应作为挪用公款罪从轻、减轻处罚的量刑情节。
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