抵押合同约定担保债权数额与实际登记担保债权数额不一致如何确定

　　当抵押合同双方约定的担保债权数额与实际登记的担保债权数额不一致时，应如何确定债权人的担保债权和抵押人的相应责任，是近来司法实践经常出现的争议。
　　重庆律师廖正远认为，无论担保债权数额实际登记多少，签订担保合同的双方当事人都必须履行担保合同中担保条款的约定义务，即若抵押人未能办理或未能按照双方约定的担保债权数额办理抵押登记，根据合同法第一百一十条规定，应承担继续履行的责任，即债权人有权依据担保合同要求担保人以该物承担全额的抵押责任，人民法院应当判令抵押人履行足额登记义务并承担约定的担保责任。
　　造成担保债权不足额登记的原因是担保法第三十五条规定了抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。该规定又称“禁止重复抵押”或“余额抵押”原则，所以房管部门据此要求担保合同双方只能在抵押物的当前市值范围内登记担保债权，超出部分则不予登记
　　根据浙江省高级人民法院和杭州市下城区人民法院翟寅生和李旭峰两位法官合著的《不足额登记下不动产抵押权的确认及责任》文章理解：由于债权人诉请实现担保物权目的在于变卖、拍卖该担保物，故再行判令登记抵押权亦属叠床架屋，所以法院可以直接判决确定抵押人对该物享有抵押权并就约定债权优先受偿。因为根据物权法第二十八条规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。所以自法院判决或裁定生效之日起，抵押权人即对该物享有合法的担保物权，而不必一定通过登记才能成立抵押权。这是人民法院审判权的体现，也是物权法定的另一种表现形式。民事案件中的审判权本身即具有矫正错误或不实登记的职能，如在一般的物权确认之诉中，法院通过生效判决即可确定真实权利人的不动产所有权，该不动产所有权自法院判决生效时即告成立，而无须待到登记后方才成立。以此种判决实现担保物权，既不违反“不动产物权登记成立”的基本原则，也回应了抵押人“事实上不能履行”的抗辩，更维护了担保权人基于担保合同的预期担保利益。
　　事实上，为了矫正担保法第三十五规定给融资带来的不便，最高人民法院担保法司法解释第五十条规定：抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。因此房管部门在登记时则不应依据“担保财产价值”来限定担保双方登记的债权数额。在当前抵押登记实务中，也有房管部门直接依据当事人的担保合同约定来登记担保债权。2008年物权法中删除了担保法第三十五条的规定，再次表明立法者对超额抵押登记的基本态度。
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