超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内伤亡是否适用《工伤保险条例》认定工伤，在实务中常有争议，讼争不断，主要原因是最高人民法院作出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》和最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》[(2010)行他字第10号]两个文件的有关规定，初看矛盾重重。
重庆律师廖正远认为，超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内伤亡是当然适用《工伤保险条例》规定认定工伤或工亡。
一、超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内伤亡是否适用《工伤保险条例》的问题提出
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。而最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》[(2010)行他字第10号]内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
最高人民法院的上述两个文件就同一问题却作了两个相反的规定，法院在进行行政审判中到底应该适用哪一个呢？
二、解决超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内伤亡的法律适用需从法理分析入手
从法律层面分析，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是最高人民法院以文件形成出台的司法解释，其效力同于一般司法解释的法律效力。而《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》虽然其适用范围不及一般司法解释，其本质是法官对个案的解释，但就个案而言，其效力等同于一般司法解释。通说认为，这两个文件在法律位阶上是同位阶的，不分高下。
从适用范围而言，最高人民法院行政审判庭对工伤认定个案作出的答复，当然适用于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内伤亡是否适用《工伤保险条例》认定工伤的个案。而《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》作为司法解释也当然适用所有案件。
因此，仅从法律层面分析两个文件，均不能得出超过法定退休年龄的进城务工农民受伤应当然认定工伤的结论。
三、重庆律师廖正远认为超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内伤亡应当认定工伤或工亡两点理由
1、我国现行劳动法律法规对农民工劳动者工作上限年龄尚无禁止性规定
国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条中， “男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年应该退休”的规定，所针对之对象是“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工”及“工作条件与工人相同的基层干部”。也就是说，凡上列单位的职工，实行“男年满60周岁，女年满50周岁，连续工作满10年”的法定退休制度。而对于农村劳动者，目前情况下没有也不可能实行退休制度。事实上，目前农村青壮年外出打工后，从事农业劳动的大多是60-70岁的人，有些70多岁的老年人仍在从事农业劳动。在这些人当中，就近打工进入企业劳动的不乏其人，本案原告即是其中之一。对于兼具农民和工人身份的农民工的退休年龄，目前国家并未明确规定。按照“法无明文规定即允许”的规则，结合国家当前对全国近三亿农民工的相关政策要求，本案原告作为来自农民的企业劳动者，享受工伤保险待遇，并不违反现行劳动法律的强制性规定。
2、最高法院相关业务指导部门的审判批复可以作为地方各级人民法院的审判参考最高法院行政审判庭在《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用(工伤保险条例)问题的答复》中规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。笔者认为，既然离退休的人受聘后受伤可以享受工伤保险待遇，为什么农民工不可以享受？既然已离退休的人都可以无工作年限规定，为什么没有工作的农民工要适用法定退休年龄的规定！对比之下显然是不合理的。最高法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用(工伤保险条例)请示的答复》中规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。该答复很明确，对超过法定退休年龄的农民工是可以认定工伤并享受工伤保险待遇的。该答复意见虽非司法解释，但对下级法院具有审判指示作用和业务指导意义。
超过法定退休年龄的农民工在工作时间因工作原因伤亡应当认定工伤，作者重庆律师廖正远。需要聘请重庆律师，请致电
廖正远律师:136 6801 6606(咨询勿扰)，法律咨询请到重庆法律服务网首页在线留言或点击我要咨询！
