以贷还贷又称为贷新还旧，它是同一借款人在未还清银行一笔或数笔到期贷款的情况下，又与该银行签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿前面的到期贷款的行为。信贷管理中，有些借款人暂时无法偿还全部借款，需要清息换据保证法律时效。清息换据实质上就是以贷还贷，对于以贷还贷，最高法院担保法司法解释作出了明确规定。
最高人民法院担保法司法解释第三十九条明确规定，"主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任.新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款规定"。
基于这一规定，在审判实践中已经形成思维定式，即凡是遇到以贷还贷的案件时，如果不存在同一保证人的情形，就一定要追问保证人是否知道或者应当知道以贷还贷的事实。在由最高人民法院审判监督庭编《全国法院再审法律疑难问题》一书中认为，把焦点集中于保证人知道或应当知道以贷还贷的事实，是对上述担保法司法解释第三十九条的误解。以贷还贷中保证人免责问题，其关键在于保证意思是否真实，而非在于此。
担保法司法解释第三十九条关于以贷还贷中保证人免责的规定，其本意是因为以贷还贷这一行为，是将银行和原保证人的风险在未经新保证人同意的情况下转嫁给新保证人，扩大了新保证人的保证风险。但是如果新保证人同于旧保证人，由前述风险并未扩大，又或新保证人知道或应当知道借款系以贷还贷的事实，仍自愿承担保证责任，则承担此种扩大的风险仍系保证人的真实意思表示，应由其按照约定承担保证责任。因此，就担保法司法解释第三十九条规定而言，在新旧保证人不为同一人时，重点不在于研究新保证人是否知道或应当知道该笔借款是以贷还贷，而是新保证人在该笔借款是以贷还贷的前提下，其所提供的保证是否仍系其真实意思表示。
由此引出一个问题，即保证人知道或应当知道以贷还贷的事实，与其作出的意思表示是否可以等同？如果我们将知道或应当知道作为认定保证人责任的唯一依据，那么答案必然是二者等同。但若推演保证人的意思表示过程，存在三种情况：第一是知道或应当知道，且在保证合同中明确表示对以贷还贷承担保证责任；第二种是保证人知道，但在保证合同中明确表示对此不承担责任；第三是保证合同中没有明确表示是否对“以贷还贷”承担保证责任。对前面两处情况的处理，自不赘述。只有在第三种情况当保证人保证意思表示不明确时，才需追问是否知道或应当知道借款用途是以贷还贷。
重庆律师廖正远非常赞同“保证人承担保证责任的基础，不限于保证合同条款，包括得到其同意的借款合同的条款”之观点，理由是：保证合同并非一定需要约定借款用途一项，且保证合同作为借款合同的从合同，借款合同的条款当然对保证合同发生效力。因此，即使保证人未在借款合同上签章，但其出具保证的行为说明其同意借款合同的内容，除非保证人在保证合同中对借款合同的内容另有约定，该约定才对债权人和保证人之间优先适用。
重庆律师解读担保法司法解释三十九条与以贷还贷中保证人免责问题，作者重庆律师廖正远。需要聘请重庆律师，请致电
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