建设工程施工合同无效或建设工程承包合同无效之情形下,作为建设工程的“实际施工人”是否有权行使建设工程价款优先权呢?
一,什么是"实际施工人"?
关于建设工程施工合同无效时的工程价款优先受偿权问题,首先得厘清什么是"实际施工人",即实际施工人如何界定问题?
实际施工人作为一个法律术语出现在于2004年10月25日颁布，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》）中.该《建设工程施工合同纠纷解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条首次出现实际施工人这一表述。特别是在第二十五条中的表述，将实际施工人和总承包人、分包人并列提出，很明显，在概念的内涵上实际施工人不应与总承包人、分包人的概念重复。从《解释》中使用了实际施工人的另外三条可以看出，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
由此可见,实际施工人仅出现在建设工程施工合同无效时,或建设工程承包合同无效时,才出现建设工程施工人.
二,建设工程价款优先受偿权的法律依据
建设工程价款优先受偿权,首先由《合同法》第286条规定,即“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款可从工程折价或者拍卖的价款中优先受偿”。这条即是关于建设工程承包人优先受偿权的规定。2002年6月20日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），对人民法院适用本条规定处理有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第兴286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
从前述规定可以看出,建设工程优先受偿权是建设工程的承包人享有的一项权利，该权利优先于抵押权。
三,建设工程价款优先受偿权的权利属性
建设工程价款优先受偿权制度目前主要用于解决因发包人欠付工程款，承包人大量拖欠建筑工人工资进而导致群体性纠纷等影响社会稳定的问题，该制度是法律为解决存在的现实问题而给予承包人债权的一种特殊保护，这与优先权制度的价值是一致的。
法律实务界多认为,建设工程价款优先受偿权性质上为特别优先权.原因有四点：一是如果解释为法定抵押权，不好处理抵押物的登记公示问题；二是根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生；三是国外立法早有规定优先权的先例；四是我国其他一些法律中有优先权的规定。我国现行法如《破产法》第34条、第37条就是对优先权的规定。另外，我国《海商法》在第二章第三节专门规定了船舶优先权；《民用航空法》第三章第三节对民用航空器优先权作了规定.
四,实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权.
首先,,根据《合同法》第286条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权必须具备的首要条件是建设工程合同依法成立。我国《合同法》第58条规定,“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利,如合同被确认无效,则承包人不享有追偿工程价款的权利,而只能请求折价补偿,折价补偿不是工程价款。自然不能适用建设工程价款优先受偿权。
原因之二,实际施工人与转包人、违法分包人的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，实际施工人向转包人、违法分包人享有请求权的性质并非工程款支付请求权，而是基于无效合同而产生的物化劳动返还请求权，由于该物化劳动无法返还，因此应依据《合同法》第58条的规定予以折价补偿，具体补偿金额参照无效建设工程施工合同约定的工程价款支付标准而计算，即按照《建设工程施工合同纠纷解释》第2条“建设工程施工合同无效时，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。在性质上该款项不属于工程价款，而是取得实际施工人物化劳动的折价补偿款，所以，实际施工人对建设工程不享有优先受偿权。
合同无效 实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权，作者重庆律师廖正远。需要聘请重庆律师，请致电
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