经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。根据《劳动合同法》第47条，其数额一般与劳动者在本单位的工作年限成正比。根据《劳动合同法》第23条，对负有保密义务且与用人单位订有竞业限制条款的劳动者，用人单位在解除或终止劳动合同后可能会按照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。《劳动合同法》实施后，原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条能否继续适用?《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条说的是劳动者患病或者非因工负伤，经鉴定不能从事原工作也不能从事另行安排的工作而解除劳动合同时，用人单位需要支付不低于6个月工资的医疗补助费。对于患重病的，还要增加医疗补助费。因《劳动合同法》对此没有规定，而司法审判又可以参照规章，为了维护劳动者的合法权益，应该更好地发挥经济补偿的特殊补偿功能。因而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条应该继续适用。
经济补偿的实体性构成主要有三种，其一是一般意义上的解除劳动合同经济补偿金；其二是竞业限制补偿金，其三是医疗补助费.当用人单位和劳动者有竞业限制的约定时，劳动者在诉讼中请求的经济补偿就应包括一般经济补偿金和竞业限制补偿金等两项。如果劳动者有患病或者非因工负伤的情况，则请求的经济补偿中还可以包括医疗补助费。经济补偿金的计算:
1.关于经济补偿年限的确定.《劳动合同法》第97条第3款对于“本法施行之日已经存续，在本法施行后解除或终止的,经济补偿年限自本法施行之日起计算”，即从2008年1月1日起计算，但“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”按照此规定,对于2008年1月1日之前已经存续，并且在2008年1月1日以后解除或终止的劳动合同，应该以2008年1月1日为界分段计算其经济补偿的年限。如劳动者甲在乙企业工作时间为2007年8月6日至2008年8月5日，则确定其经济补偿的年限应分两个阶段进行。第一阶段为2007年8月6日到2007年12月31日，该阶段的经济补偿年限应参照适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定来计算；第二阶段为2008年1月1日到2008年8月5日，该阶段的经济补偿年限应直接适用《劳动合同法》的规定进行计算。甲最终所得的经济补偿金应是两个阶段经济补偿金额的总和。
之所以这样理解，其理由在于：第一，《劳动合同法》第97条第3款后半句已经明示“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，而当时的规定主要是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》；第二，实体法的适用原则之一是不溯及既往，《劳动合同法》属于实体法，它只能对其生效之后即2008年1月1日之后存续的或新成立的劳动合同关系进行调整，而在2008年1月1日之前的劳动合同关系，应该由当时的实体法《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》调整2008年1月1日之前劳动合同关系中经济补偿关系；第三，从性质上看，经济补偿金体现的是劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的，分两个阶段计算经济补偿年限对劳动者更为有利，正好符合经济补偿的制度性质，应予肯定。
2.关于月平均工资的计算。在劳动争议案件中判决给付经济补偿金非常普遍，这就涉及到经济补偿金的计算。实践中计算经济补偿金时往往忽略以月平均工资作为计算标准。这里的月平均工资是指该劳动者解除或终止劳动合同前十二个月的月平均工资.《劳动合同法》施行之日已经存续，在《劳动合同法》施行后解除或终止的劳动合同在计算经济补偿金时确定劳动者平均工资时不能像确定经济补偿年限那样以2008年1月1日为界分段计算，而应该严格按照《劳动合同法》第47条第3款来进行，即此处的平均工资只能是劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，而不存在分段计算的问题。
此外，容易出现错误的地方是当劳动者的工作时间不满整数月时，经济补偿金的计算。
3.关于用人单位支付双倍工资时经济补偿金的确定。依《劳动合同法》第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。在劳动者领取双倍工资的情况下，事后如果解除或终止劳动合同，在计算经济补偿金时，都应以一倍工资作为计算的基数。此外，赔偿金的计算，也应该遵循这一原则。
劳动合同最初脱胎于民事合同，但劳动合同不可以对经济补偿金进行协议排除或变更。
根据《劳动合同法》第16条，用人单位和劳动者协商一致并在劳动合同上签字或盖章就可使劳动合同生效。于是，就有用人单位利用这一条规定，在与劳动者签订劳动合同时写入一条：“鉴于本公司的工资较高，本劳动合同解除或终止后，双方一致同意不再向乙方（劳动者）支付任何经济补偿。”这一约定条款的效力如何需要根据劳动合同和经济补偿的属性来确定。从性质上看，劳动合同是一种公力干预的合同。而经济补偿则是劳动法上的特色制度，它体现的是劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的，带有一定的伦理色彩。在劳动合同中即使有双方协商一致的意思自治空间，那也是有条件的，即必须以遵守劳动法倾斜保护劳动者的各项特色制度为前提。劳动法中的这些特色制度有：工资制度、经济补偿制度、工时制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、社会保险及福利制度以及女职工和未成年工的特殊保护制度等。这些制度均具有国家强制性，是国家法律赋予用人单位的一种强制性义务，不允许用人单位随意违背，当然也不允许任意排除。
用人单位与劳动者也不可以协议变更经济补偿金。实践中，对于经济补偿金的协议变更有两种情况：一是将经济补偿金的支付标准降低，即在法定标准以下支付经济补偿金；二是将经济补偿金的支付标准提高，在法定标准以上支付经济补偿金。用人单位在法定标准以上给付经济补偿金对劳动者有利，且是自愿行为，应该有效。但将经济补偿金支付标准协议减少的行为，从合同法一般原则看合同当事人对价款、质量标准等予以降低的变更行为只要符合法律行为的有效要件，那就不存在效力瑕疵。但因为劳动合同的当事人双方地位明显不平等，用人单位完全可以凭借自己的优势地位来强迫劳动者接受对经济补偿标准的降低，而对于这种强迫，劳动者很难举证。因此，如果允许这种降低经济补偿标准的协议变更行为，无异于默许用人单位任意剥夺劳动者获得经济补偿的权利。实践中，如果有劳动合同对经济补偿做出了低于法定标准的变更，则管辖法院可以直接依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”之规定予以变更。
与经济补偿密切联系的赔偿金的适用.在《劳动合同法》中赔偿金的适用较为广泛，凡因用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，都是《劳动合同法》中的赔偿金。本文讨论的赔偿金是指与劳动合同解除或终止之后的经济补偿相联系的赔偿金。具体而言，就是《劳动合同法》第85条和第87条规定的应该给付的赔偿金。因第85条实际来源于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、第4条和第10条规定的经济补偿金或额外经济补偿金，而第87条规定的赔偿金，本来就是直接以经济补偿标准的倍数来计算的，因此，二者与经济补偿的联系非常紧密。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关条款与《劳动合同法》第85条的适用关系.2008年1月1日之后，与《劳动合同法》相关规定有密切联系的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是否还可以继续适用？从法的适用的一般规则看，在一部法律没有被废止或没有被新的调整完全相同的社会关系的法律取代之前，它肯定还是有效的。可见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》在观念上应该还属于现行有效的规章。但《劳动合同法》第85条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、第4条和第10条是否在相同事项上做出了完全不同的规定。
虽然调整的都是克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的，拒不支付延长工作时间（加班）的劳动报酬的，解除或终止劳动合同后未依法支付经济补偿的情况：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定给予劳动者25％的经济补偿金或50％的额外经济补偿金，而《劳动合同法》第85条则规定给予应付金额50％以上100％以下的赔偿金。一种观点认为《劳动合同法》已经修正了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，在处理具体案件时应该适用新的具有更高效力登记的《劳动合同法》第85条规定，而不应再参照适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、第4条和第10条的规定。但笔者（本站律师，非原文作者）并不相互排斥可以并用，而且《劳动合同法》第85条是由劳动行政部门来适用的，法院应该继续适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定。
那么，法院能否适用《劳动合同法》第85条规定呢？依《劳动合同法》的规定，在出现其第85条规定的四种情形时，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。法院在处理劳动争议案件时就不直接判决用人单位向劳动者给付赔偿金，而必告知劳动者通过劳动行政部门解决。
经济补偿金与《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的适用关系问题.《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对此问题，劳动合同法实施条例明确了当用人单位已经按照《劳动合同法》第87条规定向劳动者支付赔偿金后，无需再向劳动者支付经济补偿金。
【备注】本文系本站律师根据北京大学法学硕士、北京市第一中级人民法院丁宇翔著《经济补偿金赔偿金及其他——<劳动合同法>实施后经济补偿的法律适用》(原文刊载于《法律适用》2009年第1期)删改。
用人单位如何计算解除劳动合同经济补偿金和赔偿金，作者重庆律师廖正远。需要聘请重庆律师，请致电
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