劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。这是最高人民法院于2013年11月8日发布【指导案例18号】中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案的裁判要旨。
末位淘汰属于违法解除劳动合同，这本是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》征求意见稿第十六条的规定。该条规定：劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过 “末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。
事实上，最高人民法院对于“末位淘汰”制度的态度已经非常明确，即用人单位以 “末位淘汰”制度单方解除劳动合同为违法解除，劳动者可以按照劳动合同法第八十七条规定要求用人单位支付赔偿金。也就是说，用人单位必须严格按照劳动合同法第四十条第（一）项和第（二）项来解除合同，而不能仅以约定了“末位淘汰”制度为由解除双方劳动合同，因为更多时候，即使某位员工在考核时处于末位，但此并不能表明该名员工就不能胜任工作。劳动合同法第四十条第（一）项内容为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第（二）项的内容为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
但最终公布实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》却仅有十五条，该条未能最后通过。据此，有许多人认为用人单位可以末位淘汰制度单方解除劳动者的劳动合同。
然而，在中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案的裁判理由中，法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
【基本案情】
2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王鹏不服提起劳动仲裁。
最高人民法院:末位淘汰没有法律依据用人单位解除劳动合同违法，作者重庆律师廖正远。需要聘请重庆律师，请致电
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