民事代理词：借调作派遣？看物业公司如何规避事实用工单位法律责任
尊敬的审判长、审判员、书记员：
重庆华之岳律师事务所接受本案上诉人王某的委托，并指派我们作为代理人，参与本案的诉讼活动。本代理人认为，上诉人王某的上诉请求完全成立，应依法改判予以支持。原审第三人的上诉请求完全不成立。现发表代理意见如下，恳请重视、采纳。
一、原审第三人经纪公司关于王某月工资标准认定错误的上诉理由不能成立。
1、关于王某的月工资收入标准，只有通过对其完整的工资表原件进行质证才能核实，工资条载明的数额仅是上诉人部分工资收入。王某的工资实系由被上诉人物业公司支付，其制作的工资表原件载有单位名称，能依法确认本案真实的劳动关系。原审法院应我方要求多次责令被上诉人物业公司和第三人经纪公司举示出载有王某工资条的完整的职工工资表原件，都被两单位无理拒绝。因此，原审依照工资条载明的收入计算符合法律规定。
2、王某的工资条系由物业公司单方制作，所谓的"社保补贴"并非真实地对上诉人未办理社保的补贴费用，也不符合法律规定，明显是规避法律责任的产物。物业公司不仅从未告知上诉人在所发工资中有此"社保补贴"， 而且，在上诉人每月领取工资时，也只让其核实该工资条后两项"应发工资"和"实发工资"栏中载明的金额。
3、从《关于工资总额组成的规定》第四条规定不能当然得出本案所涉工资条中载明社保补贴应从工资总额中减除的结论。相反，国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第四条"关于工资总额不包括的项目的范围"中并未将所谓的"社保补贴"列入。
因此，计算上诉人王某月工资应扣除所谓的社保补贴400元，不仅与事实不符，更没有法律依据。该补贴应按照工资条所载明的事实，计入王某的应发工资和实发工资，并以此标准计算上诉人应得各项赔付。
二、被上诉人物业公司作为事实用人单位应承担补足未签订书面劳动合同双倍工资差额的法律责任。
1、第三人经纪公司不具有劳务派遣资格。
2、王某的《工作证》和《体检报告》充分证明其与被上诉人物业公司有事实劳动关系。
3、物业公司伪造《借调人员情况说明》证据、虚构事实，欲借"劳务派遣"之名逃避其作为事实用人单位的法律责任。
王某的《档案管理表》载明的工作简历证明：在2009年3月21日才到物业公司面试之前一直在其他单位工作，但物业公司证据《借调人员情况说明》载明的出具时间却为"2009年2月17日"，也就是说，王某尚在其他单位工作的时候，就被"经纪公司"借调到了被上诉人处工作。
3、王某工资实系由物业公司支付，物业公司制作的工资表原件载有用人单位名称。经纪公司声称王某工资由其支付，据此认为双方建立有劳动关系。但原审法庭应本代理人要求责令两单位举示出载有王某工资条的工资表原件，两单位均未举示，理应承担不利的法律后果。
4、庭审查明，上诉人面试地点、工作地点、填表地点和签订《聘用协议》地点均系在被上诉人物业公司办公室内。被上诉人为上诉人提供了工作岗位，上诉人在其管理下从事劳动，按月领取工资报酬，完全符合《重庆市劳动和社会保障局印发关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见的通知》关于认定具有劳动关系的规定。上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但成立事实劳动关系。
5、上诉人与原审第三人签订的《聘用协议书》，无论从协议形式，还是规定的内容，从协议的签订到履行，该均协议均不符合《劳动合同法》关于书面劳动合同的规定。
首先，该《聘用协议书》未依据《劳动合同法》第十七条规定应当载明的事项。
其次，被上诉人和原审第三人均一致承认上诉人是被派遣职工、两单位系劳务派遣关系。但该《聘用协议书》并未依据《劳动合同法》第五十八条规定载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
再次，即便《聘用协议书》可作为劳动合同。但因原审第三人并没有劳务派遣的资质。根据《劳动合同法》第三十五条"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式"及《劳动合同法实施条例》第十条"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限"的规定，以及上诉人自始至终均一直在被上诉人处工作的事实，充分证明被上诉人才是上诉人的用人单位。
综前所述，《聘用协议》也不能当然地免除被上诉人作为事实用人单位未签订书面劳动合同应支付双倍工资的法律责任。
三、《劳动合同法》明确规定，劳务派遣单位与用工单位应对被派遣劳动者造成的损害承担连带赔偿责任，本案被上诉人和第三人一致承认双方系劳务派遣关系，若最终认定各方劳务派遣关系成立，两单位也应对上诉人承担连带责任。
上诉人王某代理律师：廖正远
2012年2月6日
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