被上诉人和第三人一致承认双方系劳务派遣关系，且《劳动合同法》明确规定，劳务派遣单位与用工单位应对被派遣劳动者造成的损害承担连带赔偿责任。但原审判决对此不仅没有一个明确的认定，更对两者是否应承担连带责任不置一词。同时，《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，但原审判决确依据上诉人在被上诉人处工作以后被误导签订的《聘用协议书》及被逼迫填写的《职工档案管理表》而否定上诉人与被上诉人劳动关系，显然不能成立。
上诉人（原审原告）欧某不服重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第4431号《民事判决书》提出上诉一案中，原审判决对以“借调”名义规避用工责任的两单位之间的法律关系不作认定，而将劳动者的损害直接判归没有任何法律关系的第三人承担全部责任，下边将其民事上诉状的主要上诉理由刊载如下，供朋友们参考。
一、原审判决认定上诉人的用人单位为原审第三人完全不符合事实。
1、原审第三人不具备劳务派遣资格。
2、上诉人在与原审第三人签订《聘用协议书》之前，就已经到被上诉人处工作上班，与被上诉人建立了劳动关系。
2009年3月10日，上诉人就到被上诉人处上班，与被上诉人建立劳动关系。2009年3月20日，被上诉人项目经理任明科才以欺骗手段，要求上诉人签订《聘用协议书》。2009年3月22日，被上诉人再让上诉人填写《求职申请表》。2009年4月17日，被上诉人误导并强迫上诉人所填写《员工档案管理表》，表上记载的简历清楚表明上诉人到被上诉人工作前，从未到原审第三人处工作过。
被上诉人证据--《借调人员情况说明》（由原审第三人出具，证明包括上诉人在内的几位员工系借调至被上诉人处工作的），载明的出具时间是"2009年2月17日"。也就是说，当上诉人尚在其他单位工作的时候，也就被原审第三人借调给了被上诉人。
但是，对这一切前后矛盾之处，完全不符合情理证据，原审判决讳莫如深，只字不提。
3、上诉人一直在被上诉人处工作，接受被上诉人的管理，上诉人工资系由被上诉人支付。
上诉人一直在被上诉人五江花园项目部工作，接受被上诉人管理。上诉人每月工资均是在被上诉人五江花园项目部财务室统一做账，与项目所有员工工资情况记载在同一张工资簿上签字领取。被上诉人在庭审中举示证据--上诉人的工资条以证明上诉人工资系由原审第三人支付及金额。原审法院并当庭要求被上诉人及第三人举示出该工资条完整的原件资料，否则承担不利后果。但是，两单位自始至终未如实提供原件资料。而原审判决竟然对此只字不提。
显然，《聘用协议书》完全没有实际履行。被上诉人试图以合法形式掩盖、规避其作为事实用人单位法律责任的目的昭然若揭！
二、原审判决认定上诉人的用人单位为原审第三人适用法律错误。
1、根据《重庆市劳动和社会保障局印发关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见的通知》（渝劳社办发〔２００１〕２２８号）规定：用人单位与劳动者之间只要具备以下法律事实，即可认定双方具有劳动关系： 用人单位为劳动者提供了劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；劳动者在用人单位的管理下从事劳动；用人单位已经或与劳动者约定以货币形式支付劳动者劳动报酬。显然，从本案查明的事实看，上诉人与原审第三人没有任何劳动关系。但被上诉人却为上诉人提供了工作岗位，上诉人在其管理下从事劳动，按月领取工资报酬，完全符合前述认定具有劳动关系的规定。上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但成立事实劳动关系。
2、《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，但原审判决确依据上诉人在被上诉人处工作以后被误导签订的《聘用协议书》及被逼迫填写的《职工档案管理表》而否定上诉人与被上诉人劳动关系，完全不成立。
3、上诉人与原审第三人签订的《聘用协议书》，无论从协议形式，还是规定的内容，从协议的签订到履行，该均协议均不符合《劳动合同法》关于书面劳动合同的规定。
首先，该《聘用协议书》未依据《劳动合同法》第十七条规定应当载明的事项。
其次，被上诉人和原审第三人均一致承认上诉人是被派遣职工、两单位系劳务派遣关系。但该《聘用协议书》并未依据《劳动合同法》第五十八条规定载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
再次，即便《聘用协议书》可作为劳动合同。但因原审第三人并没有劳务派遣的资质。根据《劳动合同法》第三十五条"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式"及《劳动合同法实施条例》第十条"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限"的规定，以及上诉人自始至终均一直在被上诉人处工作的事实，充分证明被上诉人才是上诉人的用人单位。
综前所述，《聘用协议》也不能当然地免除被上诉人作为事实用人单位未签订书面劳动合同应支付双倍工资的法律责任。
4、原审判决未支持上诉人加班费的主张同样不成立。
上诉人已经举示了考勤记录证明自己每天工作8小时以上，已经超过实行不定时工作制度规定的工作时限，应享受加班费。同时，被上诉人举示的工资条，亦载明有支付加班工资的情形。显然，上诉人存在加班的事实。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条、《劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事证据若干规定》中七十五条的规定，被上诉人应负有举示全部考勤记录的责任，否则应承担足额支付加班费的不利后果。
三、原审判决回避被上诉人与原审第三人的法律关系，为被上诉人以"借调"派遣的名义来逃避其作为事实用人单位的法律责任提供帮助。
1、在被上诉上举示证据以证明上诉人工资系由原审第三人支付这一事实时，原审法院应上诉人请求，当庭根据举证规则责令被上诉人及第三人限期举示出上诉人签字领取工资的工资账簿原件，否则承担不利后果。但是，两单位始终未提供有利于上诉人的签领工资的支付凭证原件资料。原审判决对此竟然避而不谈、没有只言片语。更令人费解的是，一个简单的劳动争议案件，历时一年之久，开庭多达四五次，原审法院全然不顾举证期限的规定，任由被上诉人和第三人补充提交完全不属于法定的新证据的材料。
2、被上诉人和第三人一致承认双方系劳务派遣关系，且《劳动合同法》明确规定，劳务派遣单位与用工单位应对被派遣劳动者造成的损害承担连带赔偿责任。但原审判决对此不仅没有一个明确的认定，更对两者是否应承担连带责任不置一词。
综上所述，原审判决错误，盼依法作出二审判决，满足上诉人的全部上诉请求。
以借调实施劳动派遣-看用人单位如何规避用工主体法律责任，作者重庆律师廖正远。需要聘请重庆律师，请致电
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