日前,廖正远律师代理某某百货公司参加了一起劳动争议案件.该公司员工以用人单位百货公司未为其购买社会保险,而解除劳动合同要求支付经济补偿金,并赔偿失业保险待遇.该案经过多达三次开庭审理,由于案件涉及到当前企业参加社会保险统筹中常常使用的极具争议的作法--在员工自行购买了社会保险(有时员工也未实际购买)的情况下,每月将应由用人单位承担的社会保险费用在工资中予以补偿而不参加社会保险统筹时法律责任后果的承担,因而双方分歧太大,而未能当庭达成和解.于是,廖正远律师就案件的争议焦点,拟定了如下民事代理词,供朋友参考.
民事代理词(员工以用人单位未购买社会保险解除劳动合同要求支付经济补偿金并赔偿失业保险待遇案)
尊敬的审判长：
现就原告邝晓菊、詹晓容、张小红、罗海霞、黄树英、韩翠先、张泽辉、李俊梅、叶志琼等诉被告某某百货公司一案，发表被告的代理意见如下，恳请重视、采纳。
本代理人认为：旷晓菊等原告的全部诉讼请求均不能成立，应判决予以驳回。其理由，我也在《民事答辩状》中进行了充分的阐释，在此我仅就庭审中的争议焦点问题补充发表代理意见如下：
一、各原告解除双方劳动合同没有合法依据
1、原告等人都至少两次，即分别于2009年5月、2010年5月在双方签订劳动合同时一致书面声明自行购买社会保险，不再由被告统一办理社会保险相关手续。
2、鉴于各原告声明自行购买社会保险的情况，故被告将应由自己承担的部分社会保险费用--每月220元以工资形式按月补偿了各原告。这有原告等举示的证据《昌宏百货员工管理手册》、《昌宏百货管理手册》及形成于2008年6月10日的《调整绩效工资核算暂行办法》对此有明确规定。
3、庭审查明：各原告都自行参加了社会保险统筹或农村养老保险。
4、根据《劳动法》和《社会保险征缴暂行条例》的规定，办理社会保险手续并承担相应的费用，这是用人单位和劳动者双方的义务。没有各原告的配合，被告办理社会保险手续无从谈起。
由于参加社会保险，员工也应承担部分费用。现实生活中，大量存在着劳动者因不愿意分摊应由其承担的社会保险费而拒绝参加社会保险统筹的情况。
综上所述，各原告一二再的书面声明及各原告已自行购买了相关社会保险的事实，充分说明原告等人不愿由被告统一办理社会保险--这也正是他们的真实意思表示。即使有违法律规定，但显而易见，原告等未由被告办理社会保险手续的法律后果，不应单由被告来承担责任。各原告据此解除双方劳动合同没有法律依据。
因此，各原告以被告未给办理社会保险而解除合同，并要求赔偿经济补偿金的诉讼请求，完全不能成立。
二、原告等诉求被告补缴养老保险和医疗保险，不属于法院的受理范围。
1、根据《社会保险征缴暂行条例》的规定，用人单位未办理社会保险手续者，应由相关职能部门--劳动社会保障部门进行处理或处罚，不属于企业与职工之间的劳动争议，不属于法院受理范围。
2、本案各原告的诉讼请求是"补缴养老保险和医疗保险"，显然不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，法院也不应予以受理。更何况该司法解释的正式施行时间也在本案第一次开庭以后，对本案没有当然地适用效力。
3、根据上述司法解释的规定，人民法院受理社会保险争议的前提有三：其一，非因劳动者本人原因未办理社会保险；其二，已向社保机构申请补办而不能补办；第三，劳动者应该享受社会保险待遇但无法享受；第四也是最为重要的一点：其诉讼请求应为要求用人单位赔偿损失。
显然，本案各原告的诉讼请求是"补缴养老保险和医疗保险"，显然不符合司法解释的规定。
4、被告未为原告等办理社保手续：原因在于各原告自行购买了社会保险并书面声明不参加被告统一办理的社会保险统筹。而且，被告已将应承担的社会保险费用在各原告的工资中进行了补贴。
5、根据"不告不理"的原则，各原告在并未变更其诉讼请求的情况下，要求被告承担其中应由用人单位承担的部分费用，没有任何法律依据。
三、各原告并不符合《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业保险金之"非因本人意愿中断就业的、已办理失业登记，并有求职要求的"条件。
姑且不说本案各原告均是在刚与被告签订劳动合同后单方解除劳动合同的情形，肯定就不能享受失业保险待遇。即使其有条件享受失业保险待遇，因各原告自愿声明不由被告统一参保，以及被告已将保费补贴在工资中的事实，被告也应承担赔偿责任。
四、被告已经足额支付了各原告的加班费用。
1、被告已经足额甚至于超额支付了各原告的国家法定节假日加班工资。
（1）被告证据《调整绩效工资核算暂行办法》证明，原、被告已经协商同意上调的绩效工资约100元作为加班工资按月付给所有员工。
（2）证据《昌宏百货管理条例》明确国家法定节假日加班工资按保障工资计算，而证据《工资表》证明：被告已在前述每月以绩效工资形式多发100元加班工资的同时，还按照19元每天另外支付了各原告国家法定节假日的加班费用。因此，被告事实上支付的加班费，已经远远超过了按照各方认可的加班工资计算基数--月保障工资计算的加班工资。
（3）根据《重庆市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》 第八条关于"用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含法定工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包括加班工资。但折算后的工资标准低于当地最低工资标准的除外"的规定，各原告的所得工资无论如何折算，都远远超过了最代工资标准。
2、原告等要求支付加班费应受一年仲裁时效的约束。
我国劳动法没有对工资、加班费的概念进行界定，按传统理解，工资是指劳动者法定工作时间之内的工资报酬，加班费作为一个独立的概念，是特指的，不应包括在劳动报酬的内涵之内。2008年实行的《劳动合同法》第85条首次明确加班费的概念，并且与劳动报酬两个概念并列，足以说明两个概念内涵是不同的，处理方法也应不同。因此《劳动争议仲裁调解法》第27条第4款关于诉讼时效规定中使用劳动报酬的概念就不应包括加班费在内。因此，加班费的诉讼时效问题跟其他劳动争议案件一样，受一年仲裁申请时效约束。
其次，根据《劳动法》关于"劳动合同期满，劳动关系终止"的规定，意味着劳动合同期满，双方再次签订劳动合同，从法律上讲又是一个新的劳动关系。而由于各原告与被告劳动合同系一年一签，近三份劳动合同期满的时间分别为2008年5月13日、2009年5月13日、2010年5月13日。那么，退一步讲就算加班费属于劳动报酬，各原告主张2009年5月13日以前的加班工资亦不符合《劳动争议仲裁调解法》第27条第4款"但书"条款--劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出的规定，即已经超过仲裁时效，也仅能主张2009年5月14日以后国家法定节假日的加班工资。
五、各原告要求退还服装租借金已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。
从原告等提供的证据材料看，被告收取的费用为"服装租赁金"或"服装租赁费用"，并不是被告违法收取的"保证金"，即便应予返还，也是一种债务纠纷，应当然适用时效制度。但原告现在起诉，已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。
重庆君知奇律师事务所律师：廖正远 2010年10月8日
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