中国民商法律网刊载了由中国人民大学民商事法律科学研究中心和《方圆律政》杂志社共同举办的“一股二卖与股东优先权保护法律研讨会”与会的专家学者的发言.本人深受启发,现在根据个人倾向,将部分学者专家的发言整理如下,难免挂一漏万,且有误读之嫌,望读者朋友们谅解.
研讨主要议题:有限责任公司的股东违背公司法和公司章程规定，在没有书面通知其他股东并经其他股东过半数同意的情况下，擅自将自己的股权转让给股东之外的第三人，该股权转让合同效力如何？在转让股东与非股东第三人之间的股权转让合同和转让股东与公司其他股东之间的股权转让合同都被法院确认有效的情形下，如果两者都没有办理股东名册和工商变更登记手续的，如何保护作为股东的受让人的优先购买权？应当履行其中的哪一个合同？
方圆律政杂志社的副主编曾宪文：之所以举办这场研讨会，是因为当前公司法律实务中出现了一种新动向，即用处理一房二卖的思维去解决一股二卖的问题。我们知道，在一房二卖的情况下，由于我们采取了债权行为与物权行为相分离的原则，因此两个买卖合同可以都是有效的，两者并不产生矛盾。因为没有任何法律规定卖主只能将房屋卖给谁。但是在一股二卖的情形中，即有限责任公司的股东将自己的股份卖给股东之外的第三人和卖给本公司的股东，结果就完全不一样了，因为公司法明确规定有限责任公司的股东享有优先购买权，优先购买权就意味着股权只能优先转让给股东而不是第三人。
优先卖给股东，这六个字也表明股东优先购买权是用来解决股权转让合同效力问题的一个因素。能不能取得股权，公司法规定必须办理股东名册和工商登记变更手续，才能在法律上取得股东权。因此，在一股二卖问题上，应该充分考虑股东优先购买权对股权转让合同的效力的影响，不能抛开股东优先购买权，单独地依据合同法和民法通则的规定，片面地认定股东与第三人之间的股权转让合同有效。
中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院教授王保树：股权转让合同主要有几点问题：
第一，关于股东之间转让股权，其效力依合同法和民法通则等法律即可。
第二，对于股东向股东以外的人转让股权，公司法明确规定了其他股东享有优先购买权，这是一个强制性的规定.公司法既然明确规定，股东向股东之外的第三人转让股权，必须受到股东优先购买权的限制，那么这个优先购买权自然应该成为影响转让合同效力的因素。具体说，即使股东和第三人双方签订了股权转让合同，双方当事人的意思表示真实并且一致，但是只要没有满足股东优先购买权的要求，合同恐怕也不发生效力。即使合同成立了，也不能说这个合同就已经发生了效力，处于效力待定阶段。
尹田教授：首先，股东优先购买权的意义和立法目的是为了稳定公司的投资关系，特别是有限责任公司投资者之间的个人信赖关系.一方面，优先权是保护其他股东，“同等条件”是保护出让股东的法定条件，因此在出现了股东在没有征求其他股东同意，就与第三人签订合同，要把股权转让给第三人的情况下，第三人的善意、恶意应当是不予考虑的。因为这种法定授权具有公开性，即所有购买公司股权的第三人都应当知道其他股东有优先购买权，不能说自己不知道。
其次，优先购买权看起来是表现在两个地方，一个是公司法的规定，一个是公司章程的规定。公司章程原则上规则只能约束公司股东之间的关系，对外有可能不发生对抗效力。但是公司法的规定是法定的一种规则，当然要约束所有的人。所以违反优先购买权实际上是违反了公司法的规定，后果究竟如何呢？也就是说在违反优先购买权的情况下，出让股东与第三人签订的股权转让合同究竟是有效还是无效呢？我认为属于效力待定。首先，合同成立是没有问题的，但肯定不是完全有效，也不是绝对无效。原因在于他还有有效的希望，也就是说如果虽然违反了优先购买权，但是其他股东事后都表示同意，或者是事后放弃了优先购买权，或者是优先购买权因为某种原因而消灭了，有效的障碍就消除了，这时候合同就可以有效了，甚至可以生效了，所以它比较符合效力待定这种模式。
刘俊海教授:公司法72条关于优先购买权的实质、内涵.股权转让合同效力本身绕不开这个优先购买权。司法解释对此也没有作出的解释。我谈谈下面几个问题。
第一个问题是股权转让合同，这是解决一个债权效力的问题，第二个层面就是股权变动，股权变动以何者为准，应以股东名册变更为准。工商局的登记有什么作用？工商局的登记不是股权变动的零界点，那只是对抗第三人的一个对抗证明而已。第三个层面就是实际控制的问题，公司的经营和控制的主体未必就等于是公司的股东，换言之，经营管理公司的事实本身不能得出必然的结论，说谁管理公司，谁必然是股东，实际上那是经营权的问题。股权和经营权是可以分离的。
公司法72条在第二款、第三款、第四款谈到向第三人转让股权的时候，为了维持有限责任公司股东之间的人和性，特别增设了两道法律保护屏障，一个是出让股权给第三人的时候，其他老股东享有知情权、同意权。第二个权利就是优先购买权。
如果股权转让合同的受让方以股东隐瞒事实、制造假象为由，提出受欺诈的法定条件，要求人民法院解除合同，我认为应当尊重人家的选择。
股权转让的合同是可撤销的合同.概括起来，我们今天讨论的问题就有限责任公司的闭锁性和出让股权的交易安全之间的问题。投资者以后再从事公司并购和股权转让的时候一定要小心，有限责任公司股权转让的法定优先购买权的暗礁，一定要进行调查；并且委托专业律师查明其他股东是不是同意了，是不是放弃购买权了，这也很重要。同时也可以把条款约定得更加详细和周到。
主持人杨立新：优先购买权的问题，王轶提到了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条，还有原来的民法通则的解释第118条都提到了这些问题。最高法院司法解释关于承租人的优先购买权界定的方法跟以前的方法完全不一样.理论基础就是说，在所有的优先购买权当中分成有两种，一种是基于物权产生的优先购买权，一种是基于债权产生的优先购买权，承租人的优先权是基于债权产生的优先购买权，共有人优先购买权是基于物权产生的优先购买权。承租人的优先购买权就不可以去宣告签定的合同是无效的，而是采取赔偿损失的方法。基于债权产生的优先购买权仍然是一个债权，那么反过来说，基于物权产生的优先购买权不管怎么着还是一个物权，这样的话他的意思就是基于债权产生的优先购买权是债权的性质，就没有对抗其他权利的效力，那么反过来基于共有产生的优先购买权是一个物权的效益，就可以对抗其他的相关的法律关系和效力。
再进一步说，股东的优先购买权到底是基于债权还是基于物权？我觉得是基于物权，所以它应该有对抗的效力。
还有一个要特别注意的事情是什么呢？就是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第24条当中又提出了一个新的优先购买权，就是近亲属的优先购买权，近亲属的优先购买权还优先于承租人的优先购买权。这个优先权以前从来没有提到过，昨天有一个人说是我们古代的法律中曾经有过这样的规定，我还没有查到这个规定是什么。这是基于身份权产生的优先购买权，这里面就更复杂了。要是这样说的话，就有基于物权产生的优先购买权，基于身份产生的优先购买权，基于债权产生的优先购买权。基于股权产生的优先购买权大概应该是一个物权的优先购买权，是可以对抗与它相冲突的权利的。
参会专家学者有:中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院王保树教授，中国法学会民法学研究会副会长、北京大学法学院尹田教授，中国人民大学法学院副院长王轶教授，中国人民大学法学院商法研究所所长刘俊海教授，全国人大财经委法案室主任朱少平，最高人民检察院民行厅副厅长贾小刚，方圆杂志社运营总监王刚，方圆律政杂志副主编曾宪文，北京李晓斌律师事务所主任李晓斌，北京市中闻律师事务所合伙人杨勇，北京一法律师事务所主任陈洪忠，北京怡德亨律师事务所主任王克强，信利律师事务所首席合伙人阎建国等。会议由民商事法律科学研究中心主任杨立新教授主持。
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