解读肖像权保护规则:侵犯肖像权不以营利为前提

　　肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。
　　北京大学法学院王成教授认为，反对解释是有条件的。只有法律要件被充分列举时，始能成为有效的逻辑法则，而得为反对解释。关于肖像使用的情况甚为复杂，很难周延，无法依反对解释得出结论。因此尚需具体讨论。（1）新闻报道使用与特定意义公共事件相结合的肖像，无需他人同意。（2）新闻报道使用独立于特定意义公共事件的肖像，属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域，违背肖像权人意志而利用其肖像，都可能被视为侵权。除非对肖像的使用构成合理使用时，则可以阻却违法性。例如：新闻媒体对出席公共场合或参与公共事件的自然人的肖像进行使用构成合理使用。新闻媒体为行使舆论监督职能，对不法行为和不道德行为通过刊登图片的方式予以谴责，亦应视为对其肖像的合理使用。（3）其他非以营利为目的的使用他人肖像，是否需要他人同意除新闻报道以外，其他非以营利为目的使用他人肖像的常见方式，包括在著作、文章中使用他人肖像，使用他人肖像作为电脑、手机的桌面屏保、制作动画等。最高法院1991年关于肖像权复函的立场似乎是表明，即使是在“对社会是有益的”文章（可能是营利也可能是不营利的）中使用他人肖像，也应当征得权利人同意。
　　也就是说，在未经本人同意，非以营利为目的的使用他人肖像的行为中，只有具有阻却违法事由的行为才是合法行为。否则，擅自制作他人肖像（包括拥有他人照片）。未经本人同意，擅自创制、占有他人肖像（照片）的行为。对于摄影人来说，就是偷拍他人的照片行为，至于制作（拍摄）的肖像作品，是为了公开发表，还是以私藏为目的，并不影响侵害肖像权行为的构成。就是说：虽不加公开的使用，也同样地构成侵权，如照相馆私自加印顾客照片保存等。
　　近来，裸模状告画家侵犯肖像权一审获赔30万元成为各大报刊网站的新闻热点。这一事件不仅打破了模特界所谓的行规，更是提醒广大读者，保护肖像权任重道远。其原因除了人们的法律意识淡薄，还在于我们对肖像权保护的法律规定不甚明确有关。
　　一、我国现行法律关于肖像权保护的法律规定
　　我国《侵权责任法》第二条明确将肖像权纳入民事权益保护范围。但具体关于侵犯肖像权的加害行为，现行法律规定在《民法通则》第100条规定：未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；及《民通意见》第139条规定的“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。
　　二、无论何种类型的肖像，只要是以营利为目的使用他人肖像均需要他人同意，否则就构成侵权
　　从上述两个条文规定，肖像权利人可以制止或者请求法院制止他人以营利为目的使用其肖像，也就是说，构成侵犯肖像权加害行为需要同时具备:未经同意、以营利为目的使用。
　　何谓以营利为目的使用？《民通意见》第139条以列举方式解释了“以营利为目的使用”的含义。据此，做广告、商标、装饰橱窗属于以营利目的的使用。但是，此列举是不完全列举。这不仅是因为139条的列举使用了“等”字，就从生活经验来看，以营利为目的的使用方式，也绝不限于这三种情况。法律规定不可能穷尽列举所有以营利为目的的使用方式。在此情况下，只能够具体问题具体分析。
　　三、除合法使用外，非以营利为目的使用他人肖像同样应经本人同意，否则构成侵权
　　《民法通则》第100条禁止未经同意对肖像的营利使用。能否使用反对解释的方法，得出结论:对肖像的非营利使用，无需他人同意？
　　但是最高人民法院《关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函》<（１９９０）民他字第２８号>认为：上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。因此，同意你院审判委员会的意见，即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱虹的诉讼请求。在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。?
　　上述复函及法院判决均符合肖像权的保护原则。按照肖像权保护的基本原则，肖像权属于私权，与姓名权一样，具有专有权，对于自己的肖像的占有、使用和处分，只能归公民本人所有，未经本人同意，他人不得享有。侵犯肖像权的行为，不在于以盈利为目的使用公民肖像，而在于不尊重公民对其肖像的专有权。因此除非有正当的理由，无论出于何种其他目的，将公民肖像予以复制、传播、展览等，都应征得公民的同意，否则就构成对肖像权的侵害。基于此原则，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。
　　据此，前述关于是否构成肖像权侵权行为咨询问题，也就不难回答。