重庆律师谈开发软件时借鉴他人软件是否构成侵权？

　　软件开发企业开发软件时，借鉴他人软件是否构成侵权呢？廖正远律师最近连续接到几位重庆软件开发企业老总的咨询电话，都是询问借鉴他人软件是否侵权？
　　重庆律师廖正远认为，要回答这个问题，我们就得先弄明白企业借鉴的是什么？是设计程序的思想，还是软件程序？按照《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件的表现形式，也就是反映在介质上的程序和文档。至于软件开发所应用的算法、处理过程、运行方法等并不受《中华人民共和国著作权法》的保护。所以，如果软件开发企业只是借鉴他人软件开发的设计思想，在此基础上独立开发而不是抄袭或复制他人软件的表现形式，那么这个行为就不构成软件侵权。
　　但是，如果软件开发企业开发软件时在自己的程序中复制或者部分复制他人享有著作权的软件，如此借鉴则属于侵权行为。
　　在我们的司法实践中，对他人软件程序的借鉴构成侵权的界定标准，通常采用所谓的"实质性相似加接触"的标准予以判断。这里的"实质性相似"是指表达方法上的相似。
　　理论上，采取"实质性相似加接触"的标准，首先要对两种程序进行排除，一是进入公共领域的软件程序，二是采用通用的行业技术标准的程序。然后，比较侵权软件和正版软件的目标程序和源程序，考察两者是否存在相同的技术特征、相同的风格甚至相同的错误等很难以偶然巧合来解释的情况。这就构成"实质性相似"。如果"实质性相似"是侵权人对权利人的软件"接触"的结果，那么就可以认定侵权行为的存在了。
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