关于公司转投资特殊的普通合伙企业的思考

　　2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订了1997年2月23日通过的《中华人民共和国合伙企业法》（在下文中，1997年通过的《中华人民共和国合伙企业法》简称"1997年《合伙企业法》"；2006年修订后的《中华人民共和国合伙企业法》简称"2006年《合伙企业法》）。2006年《合伙企业法》在第二章第六节专门规定了特殊的普通合伙企业。顾名思义，特殊的普通合伙企业是普通合伙企业的特殊形式。那么，究竟其"特"在何处？从该法第55条第二款和第57条可以发现，特殊的普通合伙企业只是在合伙事务执行人存在故意或重大过失造成合伙债务时，在合伙人之间才存在异于普通合伙责任分担原则的有限责任与无限（连带）责任并存制度。
　　一、公司投资特殊的普通合伙企业的现有立法
　　较之于1997年《合伙企业法》，2006年《合伙企业法》进行了较大突破。其中，特殊的普通合伙企业制度的规定引人注目。特殊的普通合伙企业只是特定条件下责任承担方式特殊的普通合伙企业。此种企业类型处于普通合伙企业与有限合伙之间，不仅吸收了普通合伙企业的完全连带责任等特点，也汲取了有限合伙关于合伙人有限责任的规定。此外，特殊的普通合伙企业类似但不同于美国法上的有限责任合伙（Limited liability partnership，英文缩写"LLP"）。
　　虽然2006年《合伙企业法》有关特殊的普通合伙企业的规定仅有五条，但其内涵丰富，具有较大的制度发展空间，如特殊的普通合伙企业投资人资格、职业风险基金、执业保险等制度尚待进一步立法规定并加以完善。其中，最引人瞩目的，当属第55条，它间接承认了公司作为投资人投资特殊的普通合伙企业的资格，彻底抛弃了公司转投资合伙企业的禁止规定。这不仅在很大程度上实现了与2005年修订的1993年通过的《中华人民共和国公司法》（在下文中，2005年修订后的《中华人民共和国公司法》简称"2005年《公司法》"）关于公司转投资的规定相协调，也满足了我国当前市场经济发展的需要。其主要法律依据为2006年《合伙企业法》第2、3条和2005年《公司法》第15条。2006年《合伙企业法》第2条允许自然人、法人和其他组织依法设立合伙企业，确定了有限责任公司和股份有限公司的合伙人投资人资格。虽然第3条对国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体投资成为合伙人作了禁止性规定，但排除了上述企业之外的有限责任公司和股份有限公司。根据私法"法无明文规定皆自由"的法理，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外的商事主体均可通过转投资获得合伙人资格，但法律特别规定的除外。此外，由于特殊的普通合伙本质上属于普通合伙，所以，公司当然可以投资特殊的普通合伙而成为公司合伙人（下文简称"公司合伙人"）。相应地，我们也可以从2005年《公司法》找出有关公司投资特殊的普通合伙企业的开禁规定。2005年《公司法》第15条一般性地规定公司可以向合伙企业等其他企业投资，但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，法律另有规定的除外。而2006年《合伙企业法》有关公司通过投资成为特殊的普通合伙企业合伙人的规定相应成为了2005年《公司法》公司转投资限制条款的"法律另有规定"。综上所述，我国现有立法对公司出任特殊的普通合伙企业合伙人持允许或至少是默认的态度。
　　二、公司作为特殊的普通合伙企业合伙人的立法合理性
　　"合理性"是哲学和社会学领域中的一个重要学术词汇，也是整个法学概念的基础概念。"它既代表客观、理智和规范的现代行为方式，同时也在对象性、主体性和反思性方面为行为之选择预设了相应的标准或条件，而这些条件恰恰正是现代法律制度得以产生和存在的现实根据。" 公司作为特殊的普通合伙企业合伙人的立法理性是指法律对公司投资特殊的普通合伙企业行为的理性评价与正当性的认同，主要包括形式合理性与实质合理性。具体包括四个方面：
　　（一）公司作为独立民事主体，具有相应权利能力和行为能力
　　处分权能是民事主体行为能力的重要内容。民事主体可依法自由处分和转让自己的财产。作为重要的民事主体，公司依法享有独立的权利能力和相应的行为能力，可自由处分其合法财产。作为处分权能的具体化形式，公司转投资是公司作为独立民事主体所享有的应有权利。当然，公司法人作为民事主体，与自然人有一定的差别。自然人享有的一些权利并不能为公司法人所享有。然而法律不能因此而对公司作出不合理的限制。2005年《公司法》修改前，《公司法》对公司投资普通合伙企业的禁止性规定，以"法律另有规定"的形式有条件地承认了公司转投资特殊普通合伙企业的行为。可见，现行法律认为，只要符合公司法和其他相关法律的规定，公司就可以向包括特殊的普通合伙企业在内的企业进行投资，成为合伙人。因此，公司转投资特殊的普通合伙企业的开禁实质是公司独立民事主体地位使然。
　　（二）公司财产的独立性解决了合伙责任承担问题
　　"自己行为自己责任"这一法谚诠释了法律主体的行为与法律责任之间的对应关系。然而，现代社会中的责任更多地体现为财产性责任。责任的承担往往需要相应财产作保障。独立、充足的财产是民事主体进行民事活动和债权人合法权益的保证。为此，各国公司法在长期的发展中，形成和确立了系列的基本法律原则。目前，各国普遍实行的是"资本三原则"，即"资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则"。  该原则旨在保证公司债权人利益，促进公司经营活动的开展。尽管公司与自然人之间差异较大，但同为民事主体的公司却在某种程度上更应有更强的财产独立性。作为独立的商事主体，公司也能同自然人那样用自己合法所有的财产独立承担民事责任。对于公司和自然人来讲，合伙债务当然也可以属于各自的债务，合伙债权人也可以成为他们各自的债权人，从而享有法律规定的权利。当然，不可忽视公司由股东出资设立和高管人员经营管理这一事实，但与此相关的问题可通过公司法及相关法律制度的完善来解决。可见，公司财产的独立性为公司承担连带性合伙责任奠定了基础。
　　（三）特殊的普通合伙企业与公司形成过程的相似性
　　特殊的普通合伙企业根源于各类专业人士从业组织为解决其专业特色与传统企业组织形式之间存在的矛盾，即"专业人士的执业特点与普通合伙人无限连带责任的矛盾，传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾，专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾"，  旨在解决普通合伙人数众多、缺乏合伙事务关注之心与实际事务执行人的执业故意或重大过失导致合伙债务之间的利益冲突问题。这一点类似于公司高管人员与公司投资者之间的关系。公司股东，特别是上市公司股东，往往并不实际参与公司经营管理，公司实际上由大股东控制。证券市场上的投资者关心的是股市行情而非公司的事务执行问题。其次，在某个或某些合伙人故意或重大过失造成特殊的普通合伙企业损失的场合，其他合伙人仅以投入合伙企业的财产为限承担有限责任，也类似于公司有限责任制度。在不存在"刺穿公司面纱"和"逆向刺穿公司面纱"的情况下，公司股东仅以投资为限承担有限责任。可见，上述两者在形成与投资者责任承担方面存在较强共性特征。这为公司与特殊的普通合伙企业之间的制度衔接作了铺垫。
　　（四）符合我国的实际，契合市场客观需要
　　我国市场经济活动中，"存在很多令公司想加入合伙企业的情形。这其中包括两个公司通过一项合资以联合它们的资源去开发一个企划或者财产，利用公司作为有限合伙的普通合伙人地位以同时获取合伙企业税收上的优势和有限责任，以及利用作为合伙人的专业公司身份以获得公司的税收利益和合伙组织的灵活适应性。" 公司作为特殊的普通合伙企业的投资人，具有五方面的益处："一是为公司法人提供多种投资机会和渠道；二是合伙人之间可以互相取长补短；三是有利于法人制度与合伙制度的相互借鉴；四是当公司作为特殊普通合伙人时可以直接参与合伙企业的共同实务之管理，可以对自己的转投资的运用进行直接控制；五是利用合伙企业非法人身份的税收优惠之好处。" 公司作为特殊的普通的合伙企业投资人的需求，来自于不断演进的市场结构优化之需，导源于市场集体有限理性，属于市场经济的内在逻辑。可见，实现公司投资特殊普通合伙企业是中国市场经济发展之需的必然供给。
　　三、特殊的普通合伙企业公司投资人责任的类型化解读
　　在公司投资特殊的普通合伙企业而成为合伙人的情形下，2006年《合伙企业法》第55条第二款规定，未专门规定特殊普通合伙企业的事项，适用该法普通合伙企业的有关规定。依该法第26条和第27条的规定，作为特殊的普通合伙企业的公司可分为实际执行合伙事务的公司和未实际执行合伙事务的公司。其中，委派代表执行事务或委托非合伙人执行合伙事务的，属于实际执行合伙事务；委托其他一个或多个合伙人执行合伙事务、既不委派又不委托合伙事务执行人的，属于未实际执行合伙事务。相应地，在存在公司合伙人的特殊的普通合伙企业中，公司承担合伙债务的类型分为公司实际执行合伙事务的合伙债务与公司未实际执行合伙事务的合伙债务。
　　（一）公司实际执行合伙事务时，特殊的普通合伙债务的承担
　　作为资合性实体，公司并不亲自参与特殊普通合伙企业事务的经营管理，而通过一定的形式进行。依2006年《合伙企业法》的相关规定，合伙事务的公司执行有两种：一是合伙事务委派的执行；二是委托非合伙人执行合伙事务。根据2006年《合伙企业法》第26条第三款规定，公司委派代表执行合伙事务。被委派人代表公司执行合伙事务，向公司负责。此外，公司还可以委托非合伙人执行合伙事务。依代理关系的法理，即被委托的非合伙人与被委派人均是公司合伙人的实际事务执行人。相应地，其行为归属于公司，所产生的责任由公司承担。首先，被委托（或委派）人执业中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，公司应承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。依"穷尽合伙财产原则"，先由特殊的普通合伙企业承担责任。合伙企业财产尚不能偿付的部分，由公司依法承担连带责任。合伙财产对外承担责任后，该合伙人应当对给合伙企业造成的相关损失承担赔偿责任。其次，在其他合伙人执业中因故意或重大过失造成合伙企业债务而被委托人对该合伙债务不存在故意或重大过失时，公司仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。其承担责任后可以依法向有故意或重大过失的合伙人追偿。最后，对非因合伙执行人故意或重大过失而产生的合伙债务，仍先穷尽合伙企业财产，再由全体合伙人对尚未清偿之债承担连带责任。有责任的合伙人应当对合伙企业和其他合伙人的损失承担赔偿责任。
　　（二）公司未实际执行合伙事务时，特殊的普通合伙债务的承担
　　除直接委派或委托非合伙人执行合伙事务外，公司还可以通过合伙协议约定或者经全体合伙人决定，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。2006年《合伙企业法》第27条第一款规定，通过合伙协议约定或经全体合伙人决定形式委托合伙人执行事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。这一规定与第57条关于特殊普通合伙企业责任规定中的"执业活动"相呼应。可见，通过委托其他合伙人执行合伙事务时，现行法律认为公司并未实际执行合伙事务。因此，对于一个合伙人或数个合伙人在职业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，由上述具有故意或重大过失的合伙人承担无限责任或者无限连带责任，而包括公司在内的其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙企业财产不足清偿的部分，由承担无限责任或无限连带责任的合伙人负责清偿。合伙企业承担债务后，由因执业中的故意或重大过失造成合伙债务的合伙人承担赔偿责任。对于非因执行人故意或重大过失造成的合伙债务，包括公司在内的合伙人依普通合伙责任的法理承担连带责任。其承担责任后可以依法向有责任的合伙人追偿。此外，鉴于实践中普遍存在的众多既不委派，也不委托合伙事务执行人的包括公司在内的合伙人，并未实际执行合伙事务的合伙人，依2006年《合伙企业法》规定，其合伙债务承担适用公司委托其他合伙人执行事务之相关规则。
　　四、公司投资特殊普通合伙企业法律制度的完善
　　虽然2006年《合伙企业法》有关公司投资特殊的普通合伙企业的规定是2005年《公司法》实施以来企业法又一大进步，但公司投资特殊的普通合伙企业法律制度尚存在诸多继续完善之处。
　　（一）公司投资特殊的普通合伙企业的行为规范
　　在德国，其《民法典》并不禁止法人充当合伙人，其《商法典》规定普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。 我国现行法律模糊规定了公司投资特殊的普通合伙企业而成为公司合伙人的制度。规范公司投资特殊的普通合伙企业的行为，可以从以下几方面着手：首先，法律明文规定公司股东（大）会投资特殊普通合伙企业的决定权。2005年《公司法》第38条和第100条规定，由股东（大）会行使决定公司的经营方针和投资计划的职权。而第47条和第109条又规定了董事会行使决定公司经营计划和投资方案的职权。可见，我国公司法并未明确规定公司投资特殊的普通合伙企业的决定权之归属。鉴于公司作为特殊的普通合伙企业合伙人可能承担较强的责任风险，因此，可以通过公司章程或公司法将其认定为重大投资行为而由股东（大）会决定。其次，明确公司投资特殊的普通合伙企业的范围。虽然我国以"法律另有规定"的形式允许公司成为可能承担连带责任的投资人，而且2006年《合伙企业法》关于公司投资特殊的普通合伙企业的规定也正是"法律的另有规定"，但现行公司法和合伙企业法并未明确公司投资特殊的普通合伙企业的范围。由于特殊的普通合伙企业所适用行业的特定性和责任的特殊性，公司投资特殊的普通合伙企业的范围限制应当严于公司投资其他普通合伙企业。鉴于此类限制实属对民事主体自由的约束，《合伙企业法》有关此类限制范围的确定应当由国务院行政法规规定。此外，公司法可以考虑将公司投资特殊的普通合伙企业的行为纳入行政许可的范围，实行审核主义。特别是对于特殊的普通合伙企业这样的高风险行业，法律应设定较为严格的审批条件。
　　（二）公司合伙人的事务执行人委派（托）制度
　　投资特殊的普通合伙企业而成为合伙人的公司并不亲自参与合伙事务的执行，而往往通过委派或委托这两种形式进行。其中，公司通过合伙协议或经全部合伙人同意，委托一个或数个合伙人执行合伙事务的，其本身未实际执行合伙事务。然而，2006年《合伙企业法》和2005年《公司法》并未规定受委派或受公司委托执行合伙事务的合伙人或非合伙人的任职资格、权限范围、个人责任等相关问题。为此，可以考虑下列措施：第一，在特殊的普通合伙登记或变更登记过程中，强调合伙事务执行人相应的任职资格。例如，公司投资设立特殊的普通合伙形式的会计师事务所时，其委派或委托的合伙事务执行人必须具有相应的会计师从业资格，以保障合伙事务的有效开展。第二，明确公司的特殊的普通合伙事务执行人执业范围，并登记公示。至于明示执业范围以外的行为，则结合业务的关联度和代理的相关法理加以判断。第三，建立信息披露与定期汇报制度。公司合伙人的事务执行人基于信义义务，应当及时向公司合伙人披露和报告重大经营信息，定期汇报合伙事务执行情况，并提供充分的资产负债等报告。第四，建立特定情况下公司合伙人的特殊的普通合伙事务执行人之连带责任制度。对于执业活动中因故意或重大过失造成合伙债务的受公司合伙人委派或委托的相关人员，现行法律仅要求其承担委托代理责任，并未规定其是否应承担合伙债务。鉴于预防与打击公司合伙事务执行人恶意之需，法律有必要增加规定，对于公司合伙人因执业中的故意或重大过失而造成的特殊普通合伙企业债务，存在故意的公司合伙人之事务执行人应对公司承担的债务部分（即先穷尽合伙财产后的差额）承担连带赔偿责任。第五，设立特殊的普通合伙企业事务执行人执业风险基金和职业保险制度。2006年《合伙企业法》已规定合伙人执业风险基金与职业保险制度，但并未规定公司型特殊的普通合伙中公司委派人员或委托的非合伙人相关制度。基于对该类执行人的有效约束和保护特殊的普通合伙企业债权人考虑，法律通过此项制度，可以确保因执业故意或重大过失造成特殊的普通合伙企业债务的公司合伙人之执行人承担连带赔偿责任制度的实现。
　　（三）公司合伙人的股东权利保障
　　在现行的公司治理结构中，股东（大）会与董事会并非从属关系，而是居于平行地位。股东会只对重大经营决策事项负责，而董事会则负责一般性事项的决策。公司合伙人执行的合伙事务则主要由董事会决定。加上董事会又由大股东掌控，合伙事务之公司合伙人决定权也就间接由大股东行使。这种治理结构容易导致其他股东，特别是中小股东的合法权益得不到有效保障。为此，必须从四方面加以把握：一是加强公司高管人员信义义务，增强职业道德素养。二是建立适合中国国情的公司内部治理结构，制约与平衡公司内部各种力量，实现公平与高效。四是进一步拓宽公司信息披露范围，完善公司定期向股东（大）会汇报与重大事项股东（大）会审批制，便利股东及时了解信息，解决信息偏在问题。五是支持与鼓励股东提起直接诉讼与派生诉讼。这个问题的解决不仅需要继续完善相关股东诉讼立法，更离不开企业、国家和社会对股东诉讼的激励与支持。上述完善公司合伙人的股东保护制度的措施，旨在实现大股东与中小股东之间的利益平衡，保护弱者利益，维护和增进公司机会。
　　（四）公司合伙人的债权人利益维护
　　公司债权人与控股股东、实际控制人之间的利益冲突是公司法利益平衡的重要方面。公司利益在很大程度上等同于其控股股东、实际控制人的利益。公司控股股东倾向于利用各种手段规避法律，获取私利，逃避公司债务。公司投资特殊的普通合伙企业成为公司转移资产、逃避债务的重要方式。此外，公司合伙人的债权人也可能因公司合伙人利用转投资承担无限（或连带）责任而承受债务不能清偿的风险。然而，现行立法允许公司投资特殊的普通合伙企业的同时，却不足以保护公司合伙人的债权人利益。为此，法律可以考虑以下措施：首先，完善公司投资特殊的普通合伙企业的公司债务担保或提前清偿制度。公司投资特殊的普通合伙企业，实质在于分出一部分资产进行重新融资。该投资行为实质上是一种公司变相的"新设分立"。相应地，依公司分立制度，公司必须对自己分立前的债务提供担保或者应债权人的要求提前进行清偿。其次，实现经营判断规则与公司法人人格否认制度的协调运作。只要公司合伙人作出的有关特殊的普通合伙企业的重大决策符合经营判断规则，就不应追究控股股东或实际控制人的法律责任。鉴于主要股东可能操纵公司做出与经营决断不符的特殊的普通合伙企业的有关决策而引起，进而致使公司因承担无限（或连带）责任破产，公司债权人的债权受损害，立法可以通过完善公司法人人格否认制度对公司债权人利益加以保护。再次，对因公司合伙人的特殊的普通合伙企业事务执行人故意或重大过失导致了公司利益损失，以致公司债权人利益得不到有效维护的情况，在公司自身不具有过错的情况下，该事务执行人应在公司因其故意或重大过失而受损的范围内，对公司债权人承担补充责任，并对公司受损利益承担赔偿责任。
　　（五）特殊的普通合伙企业的债务清偿机制
　　前已述及，2006年《合伙企业法》第57条规定，合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任。但其并没有关于公司既不委派，也不委托合伙事务执行人时的合伙债务承担问题。对于由执行人故意或重大过失引起的合伙债务，现行法律规定，由该执行人承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以合伙财产为限承担责任。对由执行人非故意或重大过失引起的合伙债务，依2006年《合伙企业法》相关规定，在穷尽合伙财产后，即便合伙人承担了责任，但有权向有责任的合伙人进行追偿，但既不委派，也不委托合伙事务执行人的公司承担连带责任是否公平、合理？特别是那些遍布全国的众多合伙人设立的特殊的普通合伙企业，如果要求他们承担连带责任明显不合理。为此，现行立法必须对特殊的普通合伙企业的合伙人人数做出合理限制。超过一定数量的合伙人，可以设立或变更为有限合伙或普通合伙而不能成为特殊的普通合伙企业。此外，对于公司合伙人之主要股东操纵公司执行合伙事务，故意造成的特殊的普通合伙企业的债务，现行法律有关公司承担无限责任或无限连带责任的规定显然无法解决公司因资不抵债等原因而破产，致使合伙债权人利益受损的问题。为此，立法可以考虑赋予此种情况下的特殊的普通合伙企业的债权人直接起诉操纵公司的股东，追究直索责任，以维护合伙债权人合法权益。
　　五、结语
　　正如《公司法》发展的曲折，特殊的普通合伙企业的法律制度发展与完善也是一个围绕"明线"与"暗线"的不断演化过程。"明线"是指公司作为特殊的普通合伙企业合伙人的公司债权人利益维护与特殊的普通合伙企业合伙人、合伙债权人权益的保护；"暗线"则指公司股东、公司、公司债权人、特殊的普通合伙企业债权人等相关主体之间利益平衡。特殊的普通合伙企业制度的利益平衡必将是企业法完善的应然选择。（来源：《经济法论坛》（第7卷））